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                  工程掛靠存在的法律風險

                                                                                   工程掛靠存在的法律風險

                  一、怎么認定掛靠行為?

                  掛靠在現行法律意義上主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進行工程建設的行為。通常表現為個人或企業不具備資質而與具備資質的施工企業簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設行為,掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”(或“點子費”),被掛靠人向掛靠人提供營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、資質證書、安全生產許可證、帳戶、印章等工程建設中必要的資料和文件,但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為,但同時也是實務中普遍存在的行為。

                  根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規定,掛靠的表現形式主要有如下幾種:

                  ()不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;

                  ()資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;

                  ()不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。

                  二、被掛靠企業有什么法律風險?

                  1、建筑施工合同無效。

                  《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定:“建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:一、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義!备鶕緱l第二項規定,掛靠的工程合同是無效合同,因合同無效給建設方造成經濟損失的,應當由被掛靠企業來承擔。

                  2、對建設工程的質量承擔連帶責任。

                  《建筑法》第六十六條:“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”。被掛靠企業與掛靠人對建設工程本身不符合質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任,往往給被掛靠企業帶來非常嚴重的損失,有時完全可以帶來毀滅性的后果,所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。

                  3、對建設工程的對外債務承擔法律責任。

                  被掛靠企業作為法律上的承包主體,是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。如果是以被掛靠企業的名義對外簽訂采購合同,在工程施工中往往出現掛靠人與供應商等第三人之間的債務糾紛,法院將會判決被掛靠企業承擔給付責任,當被掛靠企業再向掛靠人行使追償權時,也往往會因為前者的承擔能力欠缺而落空。

                  4、對掛靠企業的勞動糾紛承擔法律責任。

                  勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12) 第一條規定:“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立。()用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;()用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;()勞動者提供的勞動是用人單 位業務的組成部分!钡谒臈l規定:“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任!痹诮ㄖこ淌┕み^程中,掛靠人會大量招聘建筑工人。雖然掛靠人與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔,但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效,最后被掛靠企業仍為責任承擔者。另外,更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同,工人只知道自己在這個工地上班,直接招聘他的人是誰都不知道,一旦發生爭議,就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業,被掛靠企業承擔用人單位應承擔的所有責任。

                  5、管理費可能被沒收。

                  《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得!贝吮粧炜科髽I的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。

                  6、可能面臨行政處罰。

                  《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定:“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程!钡66條規定:“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書!北粧炜科髽I面臨行政處罰的法律風險,其資質可能被降低甚至被吊銷,這對被掛靠企業來說無疑是滅頂之災。

                  三、法律風險提示

                  為防范此類風險,不得出借資質給其他單位和個人用以對外承接總承包工程。

                  嚴格審核施工分包單位是否存在掛靠情況,對于合規的施工分包單位也應該從以下三點做好風險防范:

                  1、對施工單位的資信進行審查,盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的施工單位。

                  2、加強對施工單位的管理,包括工期及質量、安全文明施工、對農民工工資的支付進行嚴格監督等。

                  3、要求施工單位提供履約擔保,避免施工單位怠于履行合同或出現無力賠償的情形。工程掛靠法律風險提示工程掛靠法律風險提示工程掛靠法律風險提示工程掛靠法律風險提示工程掛靠法律風險提示

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